Инсайд. Уничтожить инакомыслие в судах
Федеральный конституционный закон от 09.11.2020 N 5-ФКЗ внёс правки в статью 76 закона «О Конституционном суде». Судья КС РФ «не вправе обнародовать особое мнение или мнение в какой-либо форме или публично на него ссылаться». Формально право на особое мнение осталось, но документ теперь приобщается к материалам дела и хранится в архиве. Так из юридической практики РФ исчез один из важнейших инструментов развития права.
В особом мнении судья, оставшийся в меньшинстве, излагал свой взгляд на дело, который публиковался на равных вместе с решением большинства. Так создавался важнейший «банк идей» для будущей судебной практики. Запрет на их публикацию и ссылку на них убивает живую и дискуссионную юриспруденцию.
В американском праве существуют два вида особых мнений: dissenting opinion (несогласие с итоговым решением) и concurring opinion (согласие с решением, но по иным правовым основаниям). Именно dissenting opinions часто становятся базой для пересмотра устаревших правовых позиций. Аргументы меньшинства, изложенные десятилетия назад, со временем могут лечь в основу нового решения большинства (общество и его ценности — крайне изменчивая штука).
Классический пример — особое мнение судьи Луи Брандайса по делу «Олмстед против США» 1928 года. Большинство судей Верховного суда тогда постановило, что прослушивание телефонных разговоров без физического вторжения на частную собственность не нарушает Четвёртую поправку, защищающую от необоснованных обысков. Суд применил буквально-текстуальный подход: раз агенты не входили в дом, то и «обыска» не было.
Брандайс в особом мнении выступил против такого узкого толкования. Он предположил, что развитие технологий в будущем позволит государству вторгаться в частную жизнь и другими, пока немыслимыми, способами, без физического проникновения, и настаивал, что толкование Конституции должно адаптироваться к новым реалиям для защиты фундаментальных свобод американцев.
Его аргументацию игнорировали почти четыре десятилетия. Лишь в 1967 году по делу «Кац против США» Верховный суд отменил решение по делу «Олмстед». Особое мнение Брандайса из 1928 года стало основой современной американской юриспруденции в области защиты частной жизни от электронного надзора.
Юриспруденция по своей природе предполагает столкновение различных подходов к толкованию закона. Если на самом высоком (конституционном) судебном уровне уничтожить саму возможность инакомыслия, то всё право в стране будет полностью скатываться к догматизму и стагнации.